【協會動態】【原創專業解讀】關于《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》的法律解讀

時間：2020-07-20

　　近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合制定了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（下稱“《非法放貸意見》”），本所對該意見進行法律解讀，供廣東省小額貸款公司協會及會員單位參閱。

一、非法放貸主體

　　《非法放貸意見》的第一條規定將非法放貸主體界定為“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍”而從事貸款發放的主體。 　　目前，市場中常見能夠發放貸款的主體主要有三類：金融機構（例如銀行、信托、消費金融公司）、類金融機構（小額貸款公司）和P2P。《非法放貸意見》出臺后，直接受到影響的將會有三大類主體：P2P、聯合放貸參與機構、沒有網絡小貸牌照但從事網絡小貸業務的小貸公司。 就小額貸款公司而言，正常開展業務的小額貸款公司應不會受到《非法放貸意見》的影響，但是對于網絡小貸而言，卻存在不確定性。目前除重慶等地方具有單獨的網絡小貸牌照外，全國仍存在大量只持有普通小貸牌照、經營范圍限于當地線下放貸，但實際通過線上開展網絡小額貸款業務的小貸公司。

二、非法放貸行為

　　按照《非法放貸意見》第一條的規定，非法放貸行為是指非法放貸主體，超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款。“以營利為目的”是成立非法放貸的核心條件之一，主要體現在利息上，這也是情節嚴重的成立基礎。“經常性地向社會不特定對象發放貸款”是指“2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上”；貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。 　　綜上，《非法放貸意見》所定義的“非法放貸行為”須符合以下三個條件：首先，行為人是非法放貸主體，其次，行為人系以營利為目的，最后，行為人的放貸行為系經常性地向社會不特定對象實施的。

三、非法放貸行為按照非法經營罪處理的入罪標準

　　非法放貸行為不一定構成犯罪，只有擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，才構成非法經營罪。刑法第二百二十五條非法經營罪規定如下：

第二百二十五條 【非法經營罪】 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

　　《非法放貸意見》對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”給出了明確的界定。 　　（一）實際年利率超過36%是大前提 《非法放貸意見》第二條規定“以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規定的‘情節嚴重’”。 　　此處我們認為，情節嚴重=實際年利率超過36%+規定情形之一。若實際年利率未超過36%，不可能構成“情節嚴重”，即不可能構成非法經營罪。 　　（二）入罪標準1——“情節嚴重” 　　在實際年利率超過36%的前提下，具有以下情形之一的將認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”： 『【1】』 　　（三）刑罰升格標準——“情節特別嚴重” 　　在實際年利率超過36%的前提下，具有以下情形之一的將認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”： 『【2】』 　　（四）入罪標準2——接近入罪標準1 　　如果行為人具備下列情形之一的，其非法放貸累計數額、違法所得累計數額或者放貸對象累計數額達到入罪標準1的80%以上的，也可以相對應地認定為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”： 　　第一，2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的； 　　第二，以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。 　　（五）入罪標準3——黑惡勢力入罪標準 　　黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。 　　《非法放貸意見》重點打擊黑惡勢力非法放貸的行為，降低其入罪標準，具體表現為其相關數額、數量按照入罪標準1的數額減半；具備入罪標準2的情形的，按入罪標準1的減半數額的40%。

四、實際年利率的計算方式

　　《非法放貸意見》首次提出了“實際年利率”的概念，同時第五條規定“非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入”。 　　舉例說明：如行為人放貸20萬元，借款期限1年，借款年利率為10%，扣除預支手續費、咨詢費等名義費用后，借款人實際只拿到16萬元。在計算實際年利率時，貸款本金為16萬元，但是介紹費及預先扣除的利息共計4萬元在計算實際年利率時應計入利息，即實際利息為：4萬+20萬×10%=6萬。此時實際年利率為：6萬÷16萬×100%=37.5%。

五、如何計算違法所得

　　非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得；非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算； 　　此處的本金為借款人實際收到的貸款金額，即在第四點提到的介紹費、咨詢費、管理費、逾期利息、違約金等均計入違法所得。

六、《非法放貸意見》的溯及力

　　《非法放貸意見》最后一條規定“本意見自2019年10月21日起施行。對于本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。” 　　根據155號文件，各級人民法院審理非法經營犯罪案件時，對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。 　　我們認為，本著“法不溯及既往”的原則，對于2019年10月21日之前發生的非法放貸行為，很大可能不會被認定為非法經營罪。但是從《非法放貸意見》最后一條規定進行文本上解讀，這種行為最終是否會被認定為非法經營罪是由最高法作出批復，因此并不排除最高法適用本意見，將2019年10月21日之前發生的部分影響較大的非法放貸行為認定為非法經營罪的可能性。